El desplazamiento transnacional de personas trabajadoras al extranjero, es ya un acontecimiento común para nuestras empresas y, precisamente derivado del aumento del número de personas desplazadas y la complejidad de esos itinerarios laborales (variación cuantitativa y cualitativa), cada vez más exigente.
Sin duda, la apertura de nuestras empresas al mercado mundial incluida la deslocalización contribuye a su expansión, crecimiento y productividad, pero en ese proyecto vamos a necesitar de nuestros propios recursos que, básicamente, son las personas al servicio de la empresa, condición que nos ceñirá no solo a cumplir con la legislación española si no con la del país de destino, resultando trascendental la cobertura de seguridad social al desplazado durante el tiempo que presta servicios en el país de destino o acogida.
Estadísticamente, España, es un gran emisor de trabajadores al extranjero, sobre manera al entorno europeo, ocupando el tercer lugar en el ranking de los países del EEE, solo superado por Alemania y Polonia. Al respecto, resulta interesantísimo el proyecto de investigación, POSTING.STAT , desarrollado por un consorcio de universidades y centros de investigación de diez Estados miembros con el objetivo de promover una base empírica de información sobre el desplazamiento de trabajadores mediante la recopilación y el análisis de microdatos administrativos disponibles. En España, forman parte del mismo la Universidad Comillas (ICADE) con la participación de la profesora Dolores Carrascosa Bermejo y la Universidad de Castilla-La Mancha, con la participación del profesor Óscar Contreras Hernández. Desde ya, lanzo mi agradecimiento a estos profesores que, me han servido de inspiración en este brevísimo artículo de acercamiento al, cada vez, más complejo ámbito del desplazamiento transnacional de personas trabajadoras y, en concreto a la importancia del Certificado A1.
Con referencia al proyecto Posting.Stat, la única fuente de la que disponen los investigadores, desde el punto de vista del país de origen o envío para analizar los desplazamientos de trabajadores al extranjero y que les permite obtener datos centralizados sobre estos, son los Documentos Portátiles A1 (DPs A1 o Certificado A1).
En España, los certificados A1 son expedidos por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) cuando un trabajador es desplazado a otro Estado para prestar servicios de forma temporal. (Recomienda el art. 15.1 del Reglamento (CE) nº 987/2009) que “el empleador o, si la persona no ejerce una actividad asalariada, el propio interesado, informará de ello a la institución competente del Estado miembro cuya legislación sea aplicable, siempre que sea posible por adelantado. Dicha institución pondrá sin demora la información relativa a la legislación aplicable al interesado en virtud del artículo 11, apartado 3, letra b), o del artículo 12 del Reglamento de base, a disposición del interesado y de la institución designada por la autoridad competente del Estado miembro en el que se ejerza la actividad”). Para emitirlos correctamente, la administración emisora requiere cada vez más información sobre el trabajador en cuestión y la empresa que lo desplaza.
De los desplazamientos realizados, a través del análisis de los Certificados A1 expedidos en España, el referido estudio, concluye que el número de trabajadores desplazados con un certificado A1 emitido a la luz del art. 12 del Reglamento (CE) n. 883/2004, desplazamiento a un solo Estado miembro, se ha mantenido estable en los últimos 5 años y con una tasa de crecimiento anual del 15%. Llama la atención, sin embargo, que los A1 expedidos al amparo del art. 13 de dicho Reglamento, es decir, para prestar servicios normalmente en dos o más países de forma simultánea o alterna, han aumentado a un ritmo mucho mayor: en 2015 se emitieron 34.515 certificados A1, sin embargo, en 2020 se expidieron más de 91.322, lo que representa un incremento superior al 180%.
A la fecha, los A1 expedidos por la vía del art. 13 del Reglamento 883/2004 son mucho más flexibles que los certificados A1 del artículo 12 del Reglamento, en primer lugar, por la posibilidad de incluir todos los países como destinos potenciales en los que se prestarán los servicios (independientemente de que se presten realmente o no) y, en segundo lugar, por la posibilidad que ofrece este tipo de certificado A1 de renovarlo cada 12 meses, en principio, sin límites.
El meritado estudio, a través del análisis interrelacionado de la normativa sobre desplazamiento de trabajadores, incluida la legislación española de transposición de la Directiva 96/71/CE, la Directiva 2014/67 y la Directiva (UE) 2018/957, más la recogida de datos y examen de los certificados A1 emitidos por la TGSS entre 2018 y 2020 y, más la información recogida de datos y análisis de los procedimientos de infracción y sanción relacionados con el desplazamiento de trabajadores a España realizados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social durante el periodo 2018-2021, ([1]), concluye que los datos sobre el desplazamiento están infravalorados pues, realmente el porcentaje debe ser mayor y que es necesaria la puesta en marcha del Registro Electrónico Central de los desplazamientos, además de que, existe con claridad desplazados irregulares, entendidos como aquellos en los que se produce algún incumplimiento de los requisitos formales o de fondo establecidos en el marco normativo del desplazamiento, por tanto, puede referirse a cualquier incumplimiento de los requisitos de derecho laboral previstos en la Directiva de desplazamiento y/o de ejecución, y su transposición nacional, o de los requisitos de Seguridad Social impuestos por los Reglamentos de Coordinación. Lo que, en nuestra conclusión, evidencia consecuentemente el incumplimiento empresarial (incumplimiento que podrá ser voluntario pero también por desconocimiento o por error) y que no está exento de perniciosas consecuencias.
[1]Todo ello, a sabiendas que en muchos casos, los certificados A1 pueden no ser de prestación de servicios, si no simplemente de viajes de trabajo, para los que también se emite actualmente este tipo de formulario y de que, no todos los trabajadores desplazados portan un certificado A1, ya que hay desplazamientos que no son declarados y es que en ocasiones, los A1 solo son solicitados por los empresarios en caso de problemas con la inspección del país de acogida que puede (y lo hace) sancionar a las empresas cuyos trabajadores desplazados no tengan un A1 [1]
Entre las infracciones formales, menciona, por ejemplo, el no disponer por parte del trabajador desplazado del certificado A1 expedido por la Administración de la Seguridad Social del Estado miembro de origen o que la empresa no haya comunicado el desplazamiento al Estado miembro de acogida o destino. Este segundo tipo de incumplimiento entraría dentro del grupo de los denominados desplazamientos no declarados (undeclared posting), cuya relevancia radica, en que impide el control específico por la Inspección de trabajo del Estado de destino de las condiciones de seguridad social o laborales de fondo que deben disfrutar los trabajadores desplazados tanto el estatuto mínimo de los desplazamientos de corta duración (menor de doce meses) como el estatuto ampliado de los desplazamientos de larga duración (mayor de doce meses) relacionados con elementos básicos de la relación laboral como la jornada laboral o el salario percibido o el derecho a la huelga, sindicación, prestaciones, pensiones, … y, que por cierto, cada Estado puede reclamar, en tanto, la regla general es la cotizar en el lugar de trabajo (lex locis laboris), por lo que la empresa tiene dos retos a superar: las instituciones del país de destino y el derecho del desplazado.
Al respecto, el proyecto que nos acompaña, hace referencia extensa a la sentencia, recaía en el caso Vueling sobre el que se pronunció el TJUE (asuntos acumulados C-370/17 y C-37/18) y la propia Corte de Casación francesa, relativa a desplazamiento de trabajadores a Francia por empresas españolas reafirmando que para demostrar que el trabajador desplazado está asegurado en un sistema nacional de seguridad social, el Estado miembro competente debe expedir un DP A1 (art. 12 o 13 RB) que acredita el correcto aseguramiento a ese sistema nacional y la excepción a la regla general o lex loci laboris. En este supuesto, se partía de la actuación inspectora francesa, la cual en enero de 2008, sancionó a Vueling por empleo oculto y por no haber declarado esas actividades a las instituciones francesas de seguridad social . Parece que, la empresa, solo declaró en Francia, al personal de tierra , mientras que, los miembros de la tripulación de vuelo y de cabina estaban asegurados en España disponiendo de preceptivo A1 (por la vía del art. 12 del Reglamento) expedido en este país. No obstante, se entendió que no se cumplían los requisitos para su correcta expedición. La inspección de trabajo comprobó que 48 empleados habían sido contratados con menos de 30 días de antelación a la fecha efectiva de su desplazamiento a Francia, algunos de ellos el día anterior o el mismo día en que fueron desplazados, y concluyó que habían sido contratados con vistas a su desplazamiento siendo ello, según la inspección francesa un fraude , tesis que se enfrenta con el Reglamento de Coordinación, según el cual se requiere que los trabajadores desplazados hubieran estado previamente sujetos a la seguridad social española al menos durante el mes anterior, no que hubieran sido contratados por Vueling un mes antes de desplazarlos, pero desencadenando esta actuación inspectora una cascada de sanciones y pleitos para Vueling en las que, entre otros, se pedía la anulación de los documentos A1, con la implicación para los trabajadores afectados y para la empresa pues lógicamente, en estos casos debe aplicarse la regla general de la lex loci laboris y los trabajadores desplazados deben estar asegurados en el sistema de seguridad social del Estado miembro de acogida, siendo su empleador quien debe cotizar en él (dejando de estar amparados por la Seguridad Social española). La Inspección de Trabajo también constató que, en el caso de 21 de estos trabajadores, sus nóminas mencionaban una dirección en Francia y que un número importante de declaraciones de desplazamiento contenían declaraciones de residencia falsas, ocultando que muchos de los trabajadores desplazados no tenían la condición de residentes españoles, algunos de ellos ni siquiera habían vivido nunca en España. A pesar de dichas actuaciones de la Inspección (en 2008), no fue hasta el 4-4-2012 cuando la administración francesa de la seguridad social, la URSSAF, comunica los hechos a la institución española, la TGSS, que había emitido los certificados E-101 (ahora A1) impugnados, solicitando su anulación. La institución española, aunque inicialmente anuló estos certificados el 17-4-2014, los volvió a reponer el 5-12-2014. De hecho, finalmente decidió no declarar indebida la afiliación al sistema español, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, la imposibilidad de devolver las cotizaciones pagadas por las limitaciones legales, y la posibilidad de que muchos de estos trabajadores hubieran disfrutado o estuvieran disfrutando de prestaciones españolas en base a esas cotizaciones, lo que podría dejarlos sin protección social.
En fin, casi un final feliz, pero derivado de la inactividad de la administración francesa que benefició la decisión española.
Lo que vislumbramos es que, cuando se trata de un certificado A1 del art. 12, los requisitos y exigencias de información previstos en el Reglamento pretenden identificar la posible existencia de fraude en el desplazamiento a través de lo que se viene a denominar, una empresa buzón, esto es, aquellas que sin actividad sustancial en el Estado de origen, solo buscan aprovechar el ahorro de costes derivado del mantenimiento al sistema de seguridad social del Estado de origen y que promueven dumping social, lo que conllevará que, una vez detectada la existencia de una empresa buzón, la Administración del Estado de origen pueda denegar la expedición del certificado (que es lo que pretendía la administración francesa). Sin obviar, desde luego, que el carácter fraudulento de la expedición del A1 debe probarse en un juicio justo en el que las pruebas puedan ser refutadas con todas las garantías procesales, juicio en el que debe probarse, no solo que no se cumplieron los requisitos objetivos para su emisión (requisito objetivo), sino también que la empresa que lo solicitó, mediante una acción u omisión deliberada, eludió los requisitos con la intención de obtener una ventaja económica (requisito subjetivo).
Al respecto, la Sentencia de 6 de febrero de 2018 (asunto C-359/16)., revisa estos requisitos sobre el control de las obligaciones en materia de Seguridad Social de las empresas que desplazan trabajadores a otros Estados UE y de si estamos en presencia de actuaciones fraudulentas (empresas buzón) sobre el certificado A1: “El litigio es resuelto por el TJUE recordando ampliamente su consolidada doctrina sobre la coordinación de los regímenes de Seguridad Social y los requisitos requeridos para que una empresa que desplaza a sus trabajadores a otro Estado mantenga la afiliación al régimen de Seguridad Social del Estado en el que prestan habitualmente sus servicios indicando que las actuaciones fraudulentas y abusivas llevadas a cabo por empresas no pueden encontrar cobertura jurídica en normas comunitarias hasta llegar al punto de que un certificado A1 mantuviera su valor aun cuando hubiera sido obtenido de manera no conforme a derecho, pues la prohibición del fraude y del abuso de derecho , constituye un principio general del Derecho de la Unión que los justiciables están obligados a respetar, y responde a la pregunta de ¿Cuáles son los requisitos requeridos para que podamos hablar de una actuación fraudulenta y abusiva? el TJUE requiere en primer lugar un elemento objetivo, cuál sería “el incumplimiento de los requisitos exigidos para obtener e invocar un certificado A1 establecidos en el título II del Reglamento n.º 1408/71”, y en segundo término un requisito subjetivo, que no será otro que “la intención de los interesados de esquivar o eludir, para obtener la ventaja vinculada a dicho certificado, sus requisitos de expedición”.
En definitiva, concluye en este punto el TJUE, la obtención fraudulenta de un certificado A1 “puede derivarse de una acción voluntaria, como la presentación equívoca de la situación real del trabajador desplazado o de la empresa que lo desplaza, o de una omisión voluntaria, como el hecho de no presentar información pertinente con la intención de eludir los requisitos de aplicación del artículo 14, punto 1, letra a), del Reglamento n.º 1408/71”…, por lo que dado que el principio de cooperación leal es predicable, y exigible, para los dos Estados implicados, será el desplazante el que deberá proceder a la revisión de sus actuaciones, a fin y efecto de concluir en el mantenimiento del certificado E101/A1 o bien proceder a su retirada. Dicha revisión debe hacerse en un plazo razonable y habiendo entrado a valorar, y por consiguiente a motivar su nueva decisión, todas las alegaciones formuladas por el Estado de acogida del trabajador”.
Lejos de los supuestos en lo que se pudiera apreciar fraude en la comunicación del desplazamiento y por tanto se produjera la anulación del certificado A1, elemento que nos vincula con la Seguridad Social española, se nos antoja esencial la transmisión veraz al trabajador de esa situación con el objeto de no causar daños irreparables en la vida laboral que afecten a prestaciones a corto plazo (desempleo, por ejemplo) o largo plazo (jubilación) y que no afecten al consentimiento, lo que evitará sanciones y litigios a las empresas, es así que a la hora de comunicar al trabajador su situación, la Directiva (UE) 2019/1152 exige que el empresario facilite información adicional, entre otras muchas cuestiones, sobre el país o países de destino del desplazamiento y sobre la remuneración adicional a la que puede tener derecho el desplazado en virtud de la normativa del Estado de destino; la existencia de una indemnización específica por desplazamiento y el reembolso de los gastos de viaje, alojamiento y manutención; así como la página web oficial donde consultar la normativa aplicable en el Estado miembro de destino y la identificación de la Administración a la que se cotizan y que proporciona la cobertura del seguro, datos que enlazan directamente con la Orden ISM/835/2023 y, los supuestos de desplazamiento de trabajadores a los países en los que existiendo instrumento internacional en vigor (Convenio Bilateral o Reglamento Comunitario), haya finalizado el plazo máximo de duración del desplazamiento previsto en el convenio o no se admita la prórroga por el país de destino o incluso hubiera fenecido por cualquier causa la protección brindada durante la vigencia del Certificado A1, en la que pudiera, la persona desplazada, quedar es una situación asimiliada al alta (sin cotización a contingencias profesionales o prestaciones de desempleo) y es que de no actuar la empresa conforme a (1) la Directiva nombrada (2) Conforme a la Orden ISM/835/2023, realizando las comunicaciones oportunas al desplazado y a la Tesorería, será previsible el conflicto individual y la fácil imposición de sanciones administrativas, todo ello a evitar.
Consuelo de la Rubia
